Aktuelles zu Arbeitsrecht und Personalberatung von Rechtsanwalt Marcus Bodem,
Fachanwalt und Wirtschaftsmediator aus Berlin

Resturlaub? So gehen Sie auf Nummer sicher

Thema: Allgemein, 08.09.2017

Auch wenn die meisten Arbeitnehmer Urlaubstage aus dem alten ins neue Jahr mitnehmen und Arbeitgeber das zulassen – korrekt ist das nicht. Die gesetzlichen Vorgaben zum Thema Resturlaub sind eindeutig. Ecovis- Arbeitsrechtler Marcus Bodem erklärt, wie Arbeitgeber richtig vorgehen.

Im Bundesurlaubsgesetz (Paragraph 7 BurlG) ist geregelt, dass der Urlaub in dem Jahr zu nehmen ist, in dem er entsteht. Eine Übertragung ins folgende Jahr ist nicht vorgesehen.
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Aufhebungsvertrag statt Kündigung

Thema: Arbeitsrecht Kündigung, 07.08.2017

Eine Alternative zur Kündigung ist der Aufhebungsvertrag. Er beendet Arbeitsverhältnisse einvernehmlich und bietet Flexibilität, die allerdings für Arbeitgeber teuer werden kann. Ecovis-Arbeitsrechtler Thomas G.-E. Müller weiß, worauf es dabei ankommt.
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Bundesverfassungsgericht: Tarifeinheitsgesetzes „weitgehend“ mit dem Grundgesetz vereinbar


1.Die  Regelungen des Tarifeinheitsgesetzes sind weitgehend mit dem Grundgesetz vereinbar sind.

2.Die Auslegung und Handhabung des Gesetzes muss allerdings der in Art. 9 Abs. 3 GG grundrechtlich geschützten Tarifautonomie Rechnung tragen;

3.Über einzelne, noch offene Fragen, haben die Fachgerichte zu entscheiden.

Unvereinbar ist das Gesetz mit der Verfassung nur insoweit, als Vorkehrungen dagegen fehlen, dass die Belange der Angehörigen einzelner Berufsgruppen oder Branchen bei der Verdrängung bestehender Tarifverträge einseitig vernachlässigt werden. Der Gesetzgeber muss insofern Abhilfe schaffen.

Müssen Mitarbeiter im Urlaub erreichbar sein?

Thema: Allgemein, 07.06.2017

München, 7.06.2017 – Urlaubsantrag genehmigt und los geht’s? Auch wenn der Chef den Antrag unterschrieben hat, stellen sich Fragen wie: Lässt sich der Urlaub widerrufen? Muss ich während meiner Ferien erreichbar sein? Thorsten Walther, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht bei Ecovis in Bayreuth, antwortet.

Herr Walther, darf ein Arbeitgeber eine einmal gemachte Urlaubszusage zurückziehen?
Nein. Ist ein Urlaub genehmigt, dann gilt das. Schließlich brauchen die Mitarbeiter ihre Erholung.

Kann der Arbeitnehmer den Urlaub verschieben, wenn sein Wunschhotel etwas später deutlich günstiger ist?
Nochmals nein. Auch er ist an die Vereinbarung gebunden, denn der Unternehmer braucht Planungssicherheit. Möchte der Arbeitnehmer oder der Arbeitgeber bereits genehmigte Ferientage streichen oder verlegen, müssen sie eine gemeinsame Vereinbarung treffen.
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Bundessozialgericht 31.03.2017: Bundesgericht befreit Familien- und Jugendhilfe von erheblichen wirtschaftlichen Risiken. Ermöglicht ein relativ hohes Honorar einer Honorarkraft Eigenvorsorge, ist dies ein gewichtiges Indiz für ihre Selbstständigkeit


Wird ein Heilpädagoge auf der Basis von Honorarverträgen als Erziehungsbeistand im Rahmen der öffentlichen Jugendhilfe weitgehend weisungsfrei tätig und liegt das Honorar deutlich über der üblichen Vergütung fest Angestellter, ist er selbstständig tätig.

Dies hat der 12. Senat des Bundessozialgerichts am 31. März 2017 entschieden und damit die Urteile der Vorinstanzen bestätigt (Az. B 12 R 7/15 R).

Das Bundessozialgericht hat offensichtlich das Dilemma der Kommunen und freien Träger der Jugendhilfe erkannt, die freie Honoarkräft einsetzen müssen. Die Kommunen haben in den letzten Jahren das ihnen bekannte Risiko der Scheinselbständigkeit daher auf Vereine verlagert, die in der Jugendhilfe/ Familienhilfe tätig sind. Diese werden und wurden mit Nachdruck von den Komumnen aufgefordert,  das Risiko zu übernehmen. Kleine Vereine, die in ihrer Finanzierung von den Kommunen abhängig waren und sind, mussten das Risiko übernehmen. Sie bekamen die Aufgaben und die Mittel und beauftragten ihrerseits freie Honorarkräfte und blieben so auf dem Risiko hängen.

Mit seiner Entscheidung hat das BSG Kommunen und Vereine gestärkt und das Risiko um einen ganz erheblichen Teil gesenkt und das in einer Zeit, in der die Deutsche Rentenversicherung im Zweifel jeden als rentenversicherungspflichtig oder abhängig Beschäftigten einstuft und sich von seiner Entscheidung nur durch Urteile der Sozialgerichte abhalten läßt.

Der klagende Landkreis ist Träger der öffentlichen Jugendhilfe. Zur Erfüllung seiner Aufgaben der Jugendhilfe schließt er mit freien Trägern sowie Einzelpersonen Verträge ab, die Leistungen der Jugendhilfe vor Ort in Familien erbringen. Neben einer Vollzeittätigkeit war der im Prozess beigeladene Heilpädagoge für den Kläger für etwa vier bis sieben Stunden wöchentlich als Erziehungsbeistand auf der Basis einzelner Honorarverträge tätig. Hierfür erhielt er ein Honorar in Höhe von 40 Euro bis 41,50 Euro je Betreuungsstunde. Die beklagte Deutsche Rentenversicherung Bund stellte fest, dass der Heilpädagoge in dieser Tätigkeit als Beschäftigter der Sozialversicherungspflicht unterliegt. Mit seiner dagegen gerichteten Klage hatte der Landkreis bei den Vorinstanzen Erfolg.
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Am 1.04.2017 tritt das Gesetz zur Änderung des Rechts der Arbeitnehmerüberlassung in Kraft; es hat Auswirkung auf alle Freelancer, deren Verträge überprüft werden sollten


Das Gesetz definiert, wer Arbeitnehmer ist. Auch wenn das Gesetz nichts anderes macht, als die Rechtsprechung des BAG und BSG in Gesetzestext zu fassen, werden gerade die Start-up Unternehmen und der IT-Bereich hiervon betroffen, da sehr viele Fachkräfte „nur“ auf Dienstvertragsbasis selbstständig tätig sind. und sein wollen. Verträge als Arbeitnehmer werden sogar abgelehnt. Die DRV-Bund und der Zoll prüfen diese Verträge

Auftraggeber sollten Verträge mit Freelancern daher überprüfen.  Die Anzahl von Vertragspartnern, die ein Freelancer hat, ist in diesem Zusammenhang völlig unbeachtlich. Entscheidend ist allein, ob der Freelancer Weisungen erhält und in die betriebliche Organisation eingebunden ist.

Auch Bezeichnungen der  Verträge als „Werkvertrag“ oder „freie Mitarbeit“ sind völlig irrelevant. Das Gesetz bestimmt: „Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.“

In allen Fällen drohen dem Auftraggeber auch strafrechtliche Konsequenzen; die Nachzahlung aller Sozialversicherungsabgaben + Zinsen + Säumniszuschlägen; die Haftung für Einkommensteuer und die Abwicklung der Umsatzasteuer. Der Freelancer, der tatsächlich Arbeitnehmer war, hat Kündigungsschutz, Anspruch auf Urlaub und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Diese Ansprüche verjähren erst nach 3 Jahren.

Die  Frage, wer Arbeitnehmer ist und wer als selbständig tätiger Auftragnehmer anzusehen ist, ist im Einzelfall zu prüfen und ein komplexer Vorgang. Die Praxis zeigt, dass die DRV Bund bei allen Prüfungen im Zweifel feststellt, dass es sich um Arbeitnehmer handelt und damit den Ball dem Auftraggeber und den Sozialgerichten zuspielt; auch dann, wenn sich nach Beweisaufnahmen vor dem Sozialgericht recht eindeutig herausstellt, dass der Mitarbeiter tatsächlich als freier Mitarbeiter beschäftigt worden ist. Die DRV Bund wartet regelmäßig gleichwohl die Entscheidung der Gerichte ab und lässt dann ihre Grundsatzabteilung im Einzelfall prüfen, ob nicht doch noch Rechtsmittel gegen die Entscheidungen der Sozialgerichte eingereicht wird.

EuGH: Cour de Cassation scheitert mit seiner Vorlage an den EuGH und muss erneut und selbst entscheiden :) Kopftuchverbot am Arbeitsplatz verlangt eine bereits bestehende generelle, betriebliche Regelung über Verbot religiöser, politischer, philosophischer Symbole; 2. Fall, die Rechtssache C-188/15 Bougnaoui


  1. Ist der Vorlageentscheidung des nationalen Gerichts nicht zu entnehmen, ob sich die Frage der Cour de cassation aus der Feststellung einer unmittelbar oder mittelbar auf der Religion oder der Weltanschauung beruhenden Ungleichbehandlung ergibt, ist es daher Sache der Cour de cassation, zu prüfen, ob die Entlassung von Frau Bougnaoui auf einen Verstoß gegen eine interne Regel gestützt wurde, die es verbietet, Zeichen politischer, philosophischer oder religiöser Überzeugungen zu tragen.
  2. Ist dies der Fall, hat die Cour de cassation zu prüfen, ob die im Urteil G4S Secure Solutions aufgestellten Voraussetzungen vorliegen, d. h., ob die aus einer dem Anschein nach neutralen internen Regel, die tatsächlich dazu führen kann, dass bestimmte Personen in besonderer Weise benachteiligt werden, resultierende Ungleichbehandlung durch die Verfolgung einer Politik der Neutralität sachlich gerechtfertigt sowie angemessen und erforderlich ist. 

Der zweite Fall:
Frau Asma Bougnaoui traf im Oktober 2007 vor ihrer Anstellung durch das private Unternehmen Micropole auf einer Studierendenmesse einen Vertreter von Micropole, der sie darauf hinwies, dass das Tragen des islamischen Kopftuchs Probleme bereiten könnte, wenn sie mit den Kunden dieses Unternehmens in Kontakt trete. Als sich Frau Bougnaoui am 4. Februar 2008 bei Micropole vorstellte, um dort ihr Abschlusspraktikum zu absolvieren, trug sie ein einfaches Bandana. Im Anschluss trug sie am Arbeitsplatz ein islamisches Kopftuch. Nach Absolvierung des Praktikums stellte Micropole sie ab 15. Juli 2008 mit einem unbefristeten Arbeitsvertrag als Softwaredesignerin ein. Nach einer Beschwerde eines ihr von Micropole zugewiesenen Kunden bekräftigte Micropole den Grundsatz notwendiger Neutralität im Verhältnis zu ihren Kunden und bat Frau Bougnaoui, keinen Schleier mehr zu tragen.

Dem kam Frau Bougnaoui nicht nach und wurde daraufhin entlassen. Sie hat ihre Entlassung vor den französischen Gerichten angefochten. Die mit der Sache befasste französische Cour de cassation (Kassationsgerichtshof) möchte vom Gerichtshof wissen, ob der Wille eines Arbeitgebers, dem Wunsch eines Kunden zu entsprechen, seine Leistungen nicht mehr von einer Arbeitnehmerin erbringen zu lassen, die ein islamisches Kopftuch trägt, als „wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung“ im Sinne der Richtlinie angesehen werden kann. In seinem heutigen Urteil stellt der Gerichtshof zunächst fest, dass der Vorlageentscheidung nicht zu entnehmen ist, ob sich die Frage der Cour de cassation aus der Feststellung einer unmittelbar oder mittelbar auf der Religion oder der Weltanschauung beruhenden Ungleichbehandlung ergibt. Es ist daher Sache der Cour de cassation, zu prüfen, ob die Entlassung von Frau Bougnaoui auf einen Verstoß gegen eine interne Regel gestützt wurde, die es verbietet, Zeichen politischer, philosophischer oder religiöser Überzeugungen zu tragen. Ist dies der Fall, hat die Cour de cassation zu prüfen, ob die im Urteil G4S Secure Solutions aufgestellten Voraussetzungen vorliegen, d. h., ob die aus einer dem Anschein nach neutralen internen Regel, die tatsächlich dazu führen kann, dass bestimmte Personen in besonderer Weise benachteiligt werden, resultierende Ungleichbehandlung durch die Verfolgung einer Politik der Neutralität sachlich gerechtfertigt sowie angemessen und erforderlich ist.

Sollte die Entlassung von Frau Bougnaoui nicht auf eine solche interne Regel gestützt sein, wäre hingegen zu prüfen, ob der Wille eines Arbeitgebers, dem Wunsch eines Kunden zu entsprechen, seine Leistungen nicht mehr von einer Arbeitnehmerin erbringen zu lassen, die ein islamisches Kopftuch trägt, im Sinne von Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie gerechtfertigt wäre. Nach dieser Bestimmung können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass eine von der Richtlinie verbotene Ungleichbehandlung keine Diskriminierung darstellt, wenn das betreffende Merkmal aufgrund der Art einer bestimmten beruflichen Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern es sich um einen rechtmäßigen Zweck und eine angemessene Anforderung handelt.

Insoweit weist der Gerichtshof darauf hin, dass u.a. ein mit der Religion im Zusammenhang stehendes Merkmal nur unter sehr begrenzten Bedingungen eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellen kann. Dieser Begriff verweist nämlich auf eine Anforderung, die von der Art der betreffenden beruflichen Tätigkeit oder den Bedingungen ihrer Ausübung objektiv vorgegeben ist, und erstreckt sich nicht auf subjektive Erwägungen wie den Willen des Arbeitgebers, besonderen Kundenwünschen zu entsprechen. Der Gerichtshof antwortet daher, dass der Wille eines Arbeitgebers, den Wünschen eines Kunden zu entsprechen, seine Leistungen nicht mehr von einer Arbeitnehmerin ausführen zu lassen, die ein islamisches Kopftuch trägt, nicht als eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung im Sinne der Richtlinie angesehen werden kann.

EuGH: Kopftuchverbot am Arbeitsplatz nur bei bestehender genereller, betrieblicher Regelung über Verbot politischer, religiöser und politischer Symbole am Arbeitsplatz europarechtskonform


1. Eine unternehmensinterne Regel, die das sichtbare Tragen jedes politischen, philosophischen oder religiösen Zeichens verbietet, stellt keine unmittelbare Diskriminierung dar.

2. Ohne eine solche Regel kann der Wille eines Arbeitgebers, den Wünschen eines Kunden zu entsprechen, wonach seine Leistungen nicht mehr von einer Arbeitnehmerin erbracht werden sollen, die ein islamisches Kopftuch trägt, jedoch nicht als berufliche Anforderung angesehen werden, die das Vorliegen einer Diskriminierung auszuschließen vermag
Rechtssache C-157/15, G4S Secure Solutions

Die Begründung:
In seinem heutigen Urteil weist der Gerichtshof zunächst darauf hin, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz im Sinne der Richtlinie bedeutet, dass es keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung u. a. wegen der Religion geben darf. Der Begriff der Religion wird zwar in der Richtlinie nicht definiert, doch hat der Unionsgesetzgeber auf die Europäische Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) und auf die gemeinsame Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. 2000, L 303, S. 16) auf die Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten Bezug genommen, die in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union bekräftigt worden sind.

Daher ist der Begriff der Religion dahin zu verstehen, dass er sowohl den Umstand, religiöse Überzeugungen zu haben, als auch die Freiheit der Personen umfasst, diese in der Öffentlichkeit zu bekunden.

Der Gerichtshof stellt fest, dass sich die interne Regel des Unternehmens auf das Tragen sichtbarer Zeichen politischer, philosophischer oder religiöser Überzeugungen bezieht und damit unterschiedslos für jede Bekundung solcher Überzeugungen gilt. Nach dieser Regel werden alle Arbeitnehmer des Unternehmens gleich behandelt, indem ihnen allgemein und undifferenziert u. a. vorgeschrieben wird, sich neutral zu kleiden. Den Akten, die dem Gerichtshof vorliegen, ist nicht zu entnehmen, dass die interne Regel auf Frau Achbita anders angewandt worden wäre als auf andere Arbeitnehmer.

Folglich begründet eine solche interne Regel keine unmittelbar auf der Religion oder der Weltanschauung beruhende Ungleichbehandlung im Sinne der Richtlinie.


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BAG: Betriebsrat obsiegt teilweise. Der Betriebsrat hat ein Mitbestimmungsrecht bei sogenannten Besucher-Beiträgen (Postings) auf Facebook, die sich nach ihrem Inhalt auf das Verhalten oder die Leistung einzelner Beschäftigter beziehen


Ermöglicht der Arbeitgeber auf seiner Facebook-Seite für andere Facebook-Nutzer die Veröffentlichung von sogenannten Besucher-Beiträgen (Postings), die sich nach ihrem Inhalt auf das Verhalten oder die Leistung einzelner Beschäftigter beziehen, unterliegt die Ausgestaltung dieser Funktion der Mitbestimmung des Betriebsrats.
Bundesarbeitsgericht  13. Dezember 2016 – 1 ABR 7/15 –
In der heutigen Pressemitteilung des Bundesarbeitsgerichts heißt es dazu
„Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats gegen die Abweisung seiner Anträge durch das Landesarbeitsgericht (Düsseldorf) hatte vor dem Ersten Senat teilweise Erfolg.
Der Mitbestimmung unterliegt die Entscheidung der Arbeitgeberin, Postings unmittelbar zu veröffentlichen.
Soweit sich diese auf das Verhalten oder die Leistung von Arbeitnehmern beziehen, führt das zu einer Überwachung von Arbeitnehmern durch eine technische Einrichtung im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG.“

Die Arbeitgeberin ist das herrschende Unternehmen eines Konzerns, der Blutspendedienste betreibt. Bei den Blutspendeterminen sind ein oder mehrere Ärzte sowie bis zu sieben weitere Beschäftigte tätig. Sie tragen Namensschilder. Im April 2013 richtete die Arbeitgeberin bei Facebook eine Seite für konzernweites Marketing ein. Bei Facebook registrierte Nutzer können dort Postings einstellen. Nachdem sich Nutzer darin zum Verhalten von Arbeitnehmern geäußert hatten, machte der Konzernbetriebsrat geltend, die Einrichtung und der Betrieb der Facebook-Seite sei mitbestimmungspflichtig. Die Arbeitgeberin könne mit von Facebook bereitgestellten Auswertungsmöglichkeiten die Beschäftigten überwachen. Unabhängig davon könnten sich Nutzer durch Postings zum Verhalten oder der Leistung von Arbeitnehmern öffentlich äußern. Das erzeuge einen erheblichen Überwachungsdruck.

 

BAG: keine Pflicht zur Teilnahme an einem Personalgespräch während der Arbeitsunfähigkeit


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1. Ein durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhinderter Arbeitnehmer ist regelmäßig nicht verpflichtet, auf Anweisung des Arbeitgebers im Betrieb zu erscheinen, um dort an einem Gespräch zur Klärung der weiteren Beschäftigungsmöglichkeit teilzunehmen.

2. Die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers umfasst die Pflicht zur Teilnahme an einem vom Arbeitgeber während der Arbeitszeit im Betrieb angewiesenen Gespräch, dessen Gegenstand Inhalt, Ort und Zeit der zu erbringenden Arbeitsleistung ist, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht anderweitig festgelegt sind (§ 106 Satz 1 GewO).

3. Da der erkrankte Arbeitnehmer während der Arbeitsunfähigkeit seiner Arbeitspflicht nicht nachkommen muss, ist er grundsätzlich nicht verpflichtet, im Betrieb zu erscheinen oder sonstige, mit seiner Hauptleistung unmittelbar zusammenhängende Nebenpflichten zu erfüllen

4. Während der Dauer der Arbeitsunfähigkeit ist es dem Arbeitgeber allerdings nicht schlechthin untersagt, mit dem erkrankten Arbeitnehmer in einem zeitlich angemessenen Umfang in Kontakt zu treten, um mit ihm im Rahmen der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen die Möglichkeiten der weiteren Beschäftigung nach dem Ende der Arbeitsunfähigkeit zu erörtern. Voraussetzung ist, dass der Arbeitgeber hierfür ein berechtigtes Interesse aufzeigt. Der arbeitsunfähige Arbeitnehmer ist jedoch nicht verpflichtet, hierzu auf Anweisung des Arbeitgebers im Betrieb zu erscheinen, es sei denn, dies ist ausnahmsweise aus betrieblichen Gründen unverzichtbar und der Arbeitnehmer ist dazu gesundheitlich in der Lage.

Bundesarbeitsgericht 2. November 2016 – 10 AZR 596/15 –
Vorinstanz: LAG Berlin-Brandenburg – 17. Juli 2015 – 6 Sa 2276/14 –

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